Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Yazarlar: Sururi AKTAŞ

Konular:Hukuk

Anahtar Kelimeler:Hukuki boşluk,Örtülü boşluk,Açık boşluk

Özet: Hukukta boşluk kavramını kabul eden sistemler, genelde yargıçlara hukuk yaratma yetkisini vermiştirler. Ancak, hukuk sistemleri, yargıçların neye göre boşlukları dolduracağı konusunda, bazı benzerliklere sahip olsalar da, birbirinden ayrılmaktadırlar. Örneğin, Türk Medeni Kanunu m. 1/2’de yargıcın hukuk yaratma yetkisi kabul edildiği halde, kanun koyucu gibi hareket etmesi gerektiği zorunlu tarzı dışında, boşlukları dolduracağı bağlayıcı bir kaynak gösterilmemiştir. Sadece boşluk dolduran yargıcın, bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanacağına işaret edilmiştir. Bilimsel görüşler ve yargı kararları, boşluk doldurmada bağlayıcı kaynak değildir. Oysa Avusturya Genel Medeni Kanunun 7. maddesinde (paragrafında), boşluk durumunda yargıcın, önce kıyasa başvuracağı, kıyasın da mümkün olmaması durumunda, doğal hukuk ilkelerine göre davayı karara bağlayacağı hükme bağlanmıştır. Türk Medeni Kanunu, 4. maddesi yargıcın (hüküm içi boşluklarda) takdir yetkisini kullanırken hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceğini hükme bağlarken, kanun boşluklarında bağlayıcı bir ölçü veya kaynak göstermemesi eleştirilebilecek bir konudur.

---